FAMÍLIA HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL

Já é sabido que devemos encarar a homoafetividade sem discriminação, mesmo porque a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade. Em algumas épocas históricas foi amplamente exaltado, a exemplo da Grécia antiga, e noutras foi rigorosamente reprimido. A homoafetividade “não é doença nem uma opção livre” (DIAS, p. 43, 2006) e também não é “um mal contagioso” (DIAS, p.174, 2006). Portanto, porque tanto preconceito ou discriminação?
Em se tratando de questões históricas, o preconceito é oriundo da cultura e principalmente da religião, que influenciou e atingiu os textos normativos – O Direito.

O matrimônio era única fonte de união, que se daria entre homem e mulher com especial objetivo de procriação. Esta instituição possui suas raízes na religião, que fundou os traços da “normalidade”, manifestada pela heterossexualidade. Este fato fez com que o Direito tutelasse somente esta união, não prevendo assim, mudanças e avanços morais, como também, científicos e tecnológicos.

Maria Berenice Dias, aponta os fundamentos da Igreja afirmando que foi através do casamento que se propagou a “fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais levou a Igreja a repudiá-los, acabando por serem relegados à margem da sociedade” (DIAS, p. 174, 2006).

O Direito representado pela figura do legislador (que poderia ter solucionado todo problema) seguiu os mesmos passos adotados pela religião e das exigências culturais, mesmo com a existência de relações homoafetivas, que cada dia aumenta no seio da sociedade. O motivo torna-se óbvio “o legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação” (DIAS, p.174, 2006). – Não há leis específicas para as uniões homoafetivas no Direito Positivo Brasileiro! ?
Estabelece a Constituição em capitulo próprio sobre a família, a começar pelo artigo. 226 e desdobramentos. Entende-se pelo caput do artigo mencionado que família é uma instituição protegida pelo Estado, por ser a base formadora da sociedade. O problema doutrinário encontra-se nos desdobramentos presente artigo, vejamos:
“§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, CR/ 1988)

A maior parte da doutrina entende que é expresso o descaso do Estado ao reconhecer como união estável somente entre homem e mulher, ainda que “em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual” (DIAS, p 43, 2006), fato este, que possa dificultar a proteção da relação homoafetiva como entidade familiar.
Nota-se atualmente, que a família toma novos aspectos obedecendo tão somente aos princípios da afetividade, ostensibilidade e estabilidade. Veja que o parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição entende não ser necessário à presença de um homem e uma mulher para poder constituir uma entidade familiar. Esta entidade é denominada “monoparental, que dispensa a existência do casal (homem e mulher)” (LÔBO, p.68, 2008), basta-se que comprove os requisitos exigidos no conteúdo do parágrafo.

Outro grupo familiar que podemos encontrar na doutrina são as famílias recompostas ou famílias reconstituídas. Esta entidade é formada por “um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro, vindos de relacionamento anterior” (LÔBO, p.73, 2008). Sem dúvida há uma figura familiar diferente da monoparental e da família decorrente do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição. Na família reconstituída surgem relações diferentes, os filhos, por exemplo, “passam a ter novos irmãos. Os cônjuges, companheiros ou parceiros passam a ter novos parentes por afinidade” (FARIAS, ROSENVALD; p.62, 2008).

O que queremos comprovar é que o matrimônio, o sexo, ou a capacidade de procriar não são expressos como elementos fundadores da família, ou seja, que justifique ou não a existência de um núcleo familiar.

De forma alguma, está expresso na Constituição que é vedado relações homoafetivas, porém, já é sabido que o legislador não regulamentou tais uniões. Lôbo afirma que apesar da “ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art.226 são auto-aplicáveis independentemente de regulamentação” (LÔBO, p.68, 2008). Portanto, leva-nos a crer que esta omissão não significa a ausência de tutela jurídica.
No mesmo sentido, Farias e Rosenvald na obra Direito das Famílias, afirmam que uma relação homossexual “poderá produzir efeitos no âmbito do ordenamento jurídico seja no âmbito patrimonial, seja na esfera pessoal” (FARIAS, ROSENVALD, p.53, 2008).

À luz dos valores constitucionais a família “ganhou uma dimensão mais ampla, espelhando a busca da realização pessoal de seus membros” (FARIAS, ROSEVALD, p.54, 2008), ou seja, da dignidade humana (Art.1º, inciso III, CF, 1988). Outros princípios constitucionais também são levados em consideração, a titulo de exemplo: principio da igualdade (art.5º, CF 1988), que veda qualquer tipo de discriminação.

Definir dignidade, não é tarefa fácil, pois o termo possui para o Direito natureza principiológica, podemos fazer, porém, com a contribuição magistral de Gagliano e Pamplona Filho. Para os autores a dignidade
“traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”(GAGLIANO; PAMPLONA, p.21, 2006)
Logo podemos perceber que o termo é bastante amplo, repercute nas relações patrimoniais e afetivas do individuo. Tal motivo nos leva a crer que é correto a visão esposada de Farias e Rosenvald ao afirmarem que as relações homoafetivas produzem efeitos no âmbito jurídico.